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3 de Julho de 2022
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    Recurso Ordinário em Mandado de Segurança

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    EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE X

    Processo nº...

    SOCIEDADE EMPRESÁRIA SIGMA S/A, já qualificada nos autos de mandado de segurança de número em epígrafe, por meio de seu advogado, que ao final assina (procuração anexa), inconformada com a decisão denegatória, vem tempestivamente, interpor RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA com fundamento no artigo 105, II, b da Constituição Federal, no artigo 18 da Lei 12.016/09 e artigo 1.027, inciso II, a, do Código de Processo Civil, em face da decisão que denegou o Mandado de Segurança impetrado contra ato do Secretário Estadual também já qualificado, pelas razões que seguem.

    Requer a intimação do Recorrido para apresentar suas contrarrazões e que o presente recurso seja encaminhando ao Superior Tribunal de Justiça independentemente de juízo de admissibilidade, na forma do artigo 1.028 do CPC.

    Nestes termos, pede deferimento.

    Local... e data...

    Advogado... OAB ...

    EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RAZÕES DO RECURSO ORDINÁRIO

    Recorrente: Sociedade Empresária Sigma S/A

    Recorrido: Estado X

    Órgão De Origem: Tribunal De Justiça X

    Processo Nº: Xxxxxxxxx

    Superior Tribunal de Justiça,

    Colenda Turma,

    Ínclitos julgadores.

    DO CABIMENTO DO RECURSO E DA TEMPESTIVIDADE

    Compete ao Superior Tribunal de Justiça - STJ julgar, em recurso ordinário, os mandados de segurança decididos em única instância pelos tribunais dos Estados, quando denegatória a decisão, nos termos do art. 105, inciso II, alínea b, da CF, do Art. 18 da Lei nº 12.016/09 ou Art. 1.027, inciso II, alínea a, do CPC/15.

    O recurso é tempestivo, uma vez que foi interposto dentro do prazo de 15 dias úteis, conforme estabelece o art. 1.003, caput e § 5º, do CPC.

    Em anexo vai a guia de recolhimento do preparo, na forma do artigo 1.007 do Código de Processo Civil.

    SÍNTESE DOS FATOS

    A Recorrente – Sociedade Empresária Sigma S/A, concessionária de serviço Público de telefonia, foi atuada pelo Fisco em 31/07/2017 por supostamente não recolher o ICMS, tributos esse que teria como fatos geradores janeiro de 2010 a junho de 2010.

    Ocorre, Excelência, que a Recorrente tentou resolver a situação na via administrativa, sem sucesso.

    Assim, não restando outra alternativa, a contribuinte ingressou com o remédio constitucional. Entretanto, este caminho também foi negado ao Contribuinte/Recorrente, pelo Tribunal de Justiça do Estado X, não bastando isso, a Recorrente também foi condenada em honorários sucumbenciais em favor da Fazenda Pública Estadual.

    DAS RAZÕES DO RECURSO

    O Código Tributário Nacional, em seu art. 173, estabelece que “o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”.

    Nesse sentido, eis a jurisprudência:

    TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO DE PESSOA JURÍDICA. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NO PRAZO LEGAL. DECADÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. O DIREITO DE A FAZENDA PÚBLICA CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO EXTINGUE-SE APÓS 5 (CINCO) ANOS, CONTADOS DO PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE O LANÇAMENTO PODERIA TER SIDO EFETUADO (ART. 173, I, CTN). CRÉDITO CONSTITUÍDO DENTRO DO PRAZO LEGAL. DECADÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. (TRF-5 - AC: 197228 PE 99.05.63532-7, Relator: Desembargador Federal Ridalvo Costa, Data de Julgamento: 27/03/2003, Terceira Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça - Data: 15/05/2003 - Página: 618)

    Ora, evidente portanto, que os créditos tributários ora debatidos, já foram abrangido pelo instituto da decadência, nos termos do referido art. 173 do CTN.

    Ademais, a decisão denegatória não merece prosperar, visto que contraria a súmula desse Egrégio Tribunal.

    A Súmula 350 desse Superior Tribunal determina que:

    o ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular.”

    No presente caso, trata-se de concessionária de serviço público de telefonia, que realizou operações de habilitação de telefone celular entre janeiro e junho de 2010.

    A habilitação do celular não constituiu fato gerador do ICMS, porque os serviços de comunicação somente se configuram quando um terceiro, mediante prestação onerosa, mantém interlocutores (emissor/receptor) em contato, ou, então, porque é mera atividade preparatória ao serviço de comunicação por telefonia móvel – mas não serviço de comunicação em si, nos termos da referida Súmula 350 do STJ.

    No que tange a condeçaão de honorários, o art. 25, da Lei nº 12.016/09, que disciplina o mandado de segurança, traz que “não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.”

    Assim também é a orientação deste Egrégio Superior Tribunal em sua súmula 105, a qual diz: “Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios”.

    Complementando também, o Supremo Tribunal Federal, tem-se a súmula que traz a mesma orientação, vejamos:

    Súmula 512 do STF - “Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança.”

    Conclui-se, que não é devida a condenação em honorários de sucumbência, pois o rito especial do Mandado de Segurança os exclui, nos termos do Art. 25 da Lei nº 12.016/09, da Súmula 512 do STF e da Súmula 105 do STJ.

    – DOS PEDIDOS

    Diante de todo o exposto, requer:

      1. o conhecimento do presente Recurso Ordinário para reformar a decisão denegatória e dar provimento para conceder a ordem de modo a não se exigir da Recorrente o referido débito de ICMS sobre a habilitação de telefones celulares;
      2. Que o relator no STJ (monocraticamente) dê provimento ao recurso, pois a decisão recorrida é contrária a Súmula do STJ, conforme Art. 932, inciso V, alínea a, do CPC; e
      3. A condenação do recorrido ao ressarcimento das custas processuais.

    Termo em que, pede Deferimento.

    Local..., Data...

    Advogado

    OAB

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    1 Comentário

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    muito, proveitoso seu artigo doutora, parabéns. continuar lendo